par Stéphane Bernatchez et Marie-Eve Couture-Ménard
Le constat du caractère polysémique de la gouvernance a amené plusieurs auteurs à tenter de préciser le sens de cette notion à partir de diverses disciplines. Or, le présent billet entend moins insister sur la signification de la gouvernance que sur le fait qu’elle est plurielle, c’est-à-dire qu’il n’existe pas une seule gouvernance dont il s’agirait de trouver la définition, mais bien des gouvernances. En témoigne, entre autres, la collection Gouvernances publiée par Les Presses de SciencePo Paris. Le droit de la gouvernance a fait l’objet de plusieurs conceptualisations, mais sans qu’elles insistent sur la pluralité des gouvernances. C’est l’objet du présent billet de montrer l’incidence de l’existence de plusieurs types de gouvernance sur la notion de droit de la gouvernance et, ce faisant, d’expliquer le sens de deux expressions que nous proposons, à savoir, d’une part, le « droit des gouvernances » et, d’autre part, les « droits de la gouvernance ».
Le droit des gouvernances
Depuis le début du XXIe siècle, le modèle hiérarchique du gouvernement, essentiellement fondé sur les institutions et la souveraineté étatique, a cédé en partie la place au modèle de la gouvernance, axée sur un processus de coordination d’acteurs et sur la production de normes en réseau (Ost et Van de Kerchove). Dans ce contexte, l’idée du droit de gouvernance (Chevallier) ou du droit de la gouvernance (Mockle, Lasserre) a alors émergé et constitué l’une des pistes théoriques pour expliquer le dépassement du droit moderne. En s’appuyant sur ces auteurs et d’autres, les chercheurs du Centre de recherche sur la régulation et le droit de la gouvernance (CrRDG) mènent des travaux dans cette direction en tentant de développer l’hypothèse du droit de la gouvernance, notamment pour en dégager les principales composantes.
Ainsi, il est généralement fait référence au champ d’étude des transformations du droit dans le contexte de la gouvernance par la notion de « droit de la gouvernance ». Or, du fait que la gouvernance est multiple, il nous semble plus juste, à la lumière de nos plus récents travaux et dans une visée réflexive, de désigner ce champ par l’expression « droit des gouvernances ».
Constatons d’abord que plusieurs domaines suivent des logiques de gouvernance. En effet, il est de bon usage de parler de gouvernance environnementale, sanitaire, alimentaire, urbaine, algorithmique, territoriale, autochtone, etc. Cela se traduit aussi, bien souvent, par les expressions gouvernance de la santé, de l’eau, des villes, de l’entreprise, de l’IA, pour en nommer quelques-unes.
L’approche « gouverner par » est une autre manifestation des gouvernances. Par exemple, la gouvernance par les instruments (Lascoumes et Le Galès), les nombres (Supiot), les experts (Viala), les nudges (Flückiger), les contrats (Gaudin), les cartes (Lascoumes), les standards et les indicateurs (Frydman et Van Waeyenberge), ou encore par projets (Pinson), par programmes et par les finances publiques (Bezes et Siné) sont autant de modes de régulation distincts. De plus, selon les acteurs qui y prennent part, la gouvernance peut être dite multi-niveaux, intersectorielle ou interdisciplinaire, de même qu’elle peut être à différentes échelles – locale, régionale, nationale, européenne, internationale – ou, bien sûr, publique (Mockle) ou privée.
Le phénomène des gouvernances trouve une autre explication dans les diverses origines disciplinaires de la notion. La gouvernance peut, d’un côté, être rattachée au management et à l’économie, et de l’autre, elle peut être issue des sciences politiques et de la philosophie. À cet égard, chaque discipline formule des exigences spécifiques qui contribuent à proposer différents modèles de gouvernance. Ainsi, à la gouvernance managériale (Deneault) sont surtout appariées des exigences de performance, d’efficacité et d’efficience, tandis que la réflexivité, la participation, la proximité et la légitimité caractérisent davantage la gouvernance démocratique (Commaille) ou pragmatique (Lenoble et Maesschalck). Certaines autres gouvernances découlent plutôt des processus auxquels elles font appel, ce qui est le cas des gouvernances normative (Choquette et al.), collaborative (Paquet) et participative (Arnaud; De Montalivet; Fisher).
L’expression « les gouvernances » peut également s’entendre dans le sens des différents arrière-plans paradigmatiques, notamment en référence à la gouvernance néolibérale et à la gouvernance démocratique. La gouvernance étant, bien souvent, accolée par défaut à l’acception néolibérale, le fait d’en parler au singulier pourrait laisser croire que l’on se retrouve nécessairement dans ce paradigme : « Mais comme le montre l’essor de la gouvernance participative, le néo-libéralisme ne peut pas constituer une grille explicative de portée générale » (Mockle).
La réflexion précédente sur les gouvernances nous amène maintenant à examiner la pertinence de distinguer différents « droits de la gouvernance » selon le type de gouvernance en cause, de manière à appréhender plus finement les transformations normatives que nous étudions dans divers contextes.
Les différents types de droits de la gouvernance
Certes, les transformations normatives contemporaines partagent des enjeux communs relatifs à la juridicité et à la prolifération d’instruments normatifs qui ne correspondent pas aux catégories traditionnelles du droit que sont la loi, le règlement et le contrat. C’est pourquoi il nous a semblé juste de parler d’un droit des gouvernances. Cependant, il nous apparaît que chaque gouvernance est susceptible de donner ouverture à un droit de la gouvernance distinct relativement à ses composantes (normes, instruments normatifs, processus, exigences) et aux enjeux démocratiques qu’il soulève. Parler des différents types de « droits de la gouvernance » permet d’en rendre compte.
Si l’on prend, par exemple, le droit relatif à la gouvernance néolibérale, il se caractérise généralement par des modes de régulation répondant à des exigences d’efficacité et d’efficience, qui s’incarnent le plus souvent dans des indicateurs de performance. Émanant d’acteurs étatiques ou non étatiques, il fait appel principalement à des modes de production normative peu ou prou participatifs. Dans cette perspective, il y a également lieu de s’intéresser à des normes techniques, des avis et des recommandations, ainsi qu’à des programmes comportant des indicateurs, des cibles de performance et des statistiques, soit un droit qui se manifeste notamment dans la gouvernance par les experts et la gouvernance par les nombres. Par rapport à ces types de gouvernance ont été soulevés des craintes démocratiques relatives à l’épistocratie (le savant dicte les normes en lieu et place du politique) (Viala) et à la surdétermination des normes suivant une logique de quantification relevant de l’analyse économique du droit (Supiot).
Eu égard à ce droit de la gouvernementalité néolibérale (Foucault), les critiques formulées portent principalement sur le contrôle des masses sans l’emploi de la contrainte, sur l’effritement des processus démocratiques et sur le manque de transparence. Certains travaux s’intéressant, par exemple, au droit de la nouvelle gouvernance étatique et au droit de la gouvernance algorithmique, soulignent d’ailleurs l’arrière-plan néolibéral de la gouvernance alors mise en place.
À l’inverse, le droit associé à la gouvernance démocratique est le résultat de processus où les acteurs sont interpellés afin de coconstruire des normes qui les régiront. Même si les instruments normatifs qui découlent de ce type de gouvernance peuvent être de même nature que ceux associés à la gouvernance néolibérale, tels que des plans d’action, des programmes ou des stratégies, leurs processus de production diffèrent, tout comme les exigences qui sous-tendent leur mise en place (proximité, légitimité, participation). L’expérimentation démocratique et l’opération d’apprentissage de nouveaux comportements par les acteurs, propres à la gouvernance génétique (Lenoble et Maesschalck), sont des processus au cœur de cette « régulation juridique par le bas » (Commaille). Dans cette lignée, des recherches menées au CrRDG portent sur la coconstruction de plans de développement d’une communauté nourricière et de plans de gestion de barrages au niveau local (Choquette et al.).
Cette nouvelle expression de droits de la gouvernance que nous proposons n’altère en rien la pertinence de conserver celle du droit de la gouvernance, pour autant qu’il soit précisé de quelle gouvernance il est question. Comme nous l’avons mentionné ci-haut, dans le contexte actuel où le néolibéralisme s’avère l’idéologie dominante, à défaut d’ajouter cette précision, le risque est celui que le droit de la gouvernance ne soit associé qu’à cette conception néolibérale.
Alors que le phénomène du droit de la gouvernance prend de l’ampleur et que de plus en plus de juristes s’y intéressent, ces deux propositions conceptuelles visent à contribuer à la réflexion collective sur ce nouveau champ du droit.
