Par Charles Gauthier, avocat, LL.M. (Université de Sherbrooke), doctorant en droit, chargé de cours, Faculté de droit, Université de Sherbrooke, Centre de recherche sur la régulation et le droit de la gouvernance (CrRDG) et Philippe Girard, étudiant à la maîtrise en droit notarial (Université de Sherbrooke), Centre de recherche sur la régulation et le droit de la gouvernance (CrRDG).
Que faut-il comprendre lorsqu’un système juridique invoque les « générations futures »? Ce concept est souvent associé au « développement durable », où l’utilisation abusive des ressources, souvent jusqu’à l’épuisement, doit être considérée dans un souci d’équité intergénérationnelle. Cette fonction est particulièrement visible en droit international, où le concept de générations futures structure désormais des pans entiers du discours juridique. À cet égard, la Déclaration de Stockholm a consacré, dès 1972, ce « devoir solennel » de protéger l’environnement pour les « générations présentes et futures » (principe 1). Cette logique se retrouve également dans la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones de 2007, notamment à l’article 25 qui inscrit le rapport des peuples autochtones à leurs territoires dans une perspective explicitement intergénérationnelle.
En droit canadien, le concept des « générations futures » apparaît de manière explicite, notamment, dans la jurisprudence relative au titre ancestral. Or, si la Cour suprême du Canada intègre les « générations futures » à la définition qu’elle propose du titre ancestral, elle le fait de manière à en limiter l’exercice. Cette interprétation appelle réflexion, car bien que le concept des générations futures semble bel et bien prendre greffe en droit canadien, sa fonction, tout comme son origine, demeure profondément énigmatique.
Une présence explicite des générations futures… au service d’une contrainte
C’est dans l’arrêt Delgamuukw c. Colombie-Britannique (1997) que la Cour suprême affirme pour la première fois que le titre ancestral ne peut être exercé de façon à comprendre « des utilisations incompatibles avec son usage continu par les générations autochtones futures. » (par. 154) Cette limite intrinsèque se rattacherait notamment au « rapport physique et culturel particulier » fondant le titre et serait « définie par la source du titre aborigène sur ces terres. » (par. 132). Le titre ancestral ne peut pas ainsi être un droit de propriété absolu, puisqu’il confère une obligation de préservation intergénérationnelle.
Cette idée est reprise dans Nation Tsilhqot’in c. Colombie‑Britannique (2014), où la Cour reformule le principe en termes plus catégoriques : le titre est « détenu non seulement pour la génération actuelle, mais pour toutes les générations futures. » (par. 74) Il ne peut donc uniquement faire l’objet d’utilisations qui « respectent sa nature collective et préservent la jouissance des terres pour les générations futures. » (par. 88). Elle qualifie le titre ancestral comme un « droit collectif » des générations passées, présentes et futures.
Tandis que la Cour réserve à d’autres pourvois la responsabilité de caractériser si une utilisation est ou non irréconciliable avec les intérêts des générations autochtones futures, la portée de ces arrêts est considérable pour deux raisons. D’une part, ils inscrivent les générations futures au cœur du titre ancestral. D’autre part, ils le font à charge d’une mise en garde particulière : les intérêts des générations autochtones futures apparaissent comme limite inhérente à l’exercice du titre ancestral. Autrement dit, la reconnaissance de ces intérêts est indissociable d’une restriction.
Une innovation jurisprudentielle souvent mentionnée, rarement expliquée
Des auteurs, comme le professeur Kent McNeil, observent que le développement jurisprudentiel opéré dans l’arrêt Delgamuukw n’a d’équivalent clair ni dans la jurisprudence antérieure ni dans la common law. Cette absence de précédent est d’autant plus frappante que la Cour n’en fournit pas de justification détaillée. Comment alors déterminer le contenu de cette limite?
L’incertitude est renforcée par la reformulation opérée dans Tsilhqot’in. Il se s’agirait plus seulement d’éviter d’imposer un carcan historique reposant sur certaines activités traditionnellement exercées (Delgamuukw, par. 132), mais aussi de favoriser « la capacité de ces terres d’assurer la subsistance des générations futures des peuples autochtones (Tsilhquo’in, par. 121). Tandis qu’il demeure difficile, comme le souligne Sanderson et Singh, de déterminer si la Cour a modifié la nature de la limite ou simplement clarifié la conception qu’elle s’en fait, l’intérêt de la limite intrinsèque, de la perspective du droit des générations futures, repose non pas tant sur sa relative indétermination que sur certains fondements de cette construction jurisprudentielle.
Une indétermination féconde pour le droit des générations futures
Si l’on met de côté l’analogie, suggérée dans Delgamuukw, avec la doctrine de l’equitable waste en equity, dont la transposition à un droit sui generis demeure fragile, deux autres fondements ont été proposés pour éclairer cette construction jurisprudentielle.
Le premier renvoie à la relation particulière entre les peuples autochtones et leurs terres. La Cour, suivant le raisonnement du juge en chef Lamer dans Delgamuukw, souligne que « [r]ien ne devrait empêcher ce rapport de continuer dans le futur » (par. 127), tout en précisant que le titre permet des activités allant au-delà des coutumes, pratiques et traditions (par. 3 et 111). Brian Slattary précise que la limite intrinsèque doit être comprise à la lumière de cette finalité en y intégrant une dimension de particularité historique (historical particularity) : « An aboriginal group cannot use its land in a way that is fundamentally irreconcilable with its original relationship with the land, a relationship that may differ from group to group. » (p. 20) Cette approche permet d’ancrer la référence aux générations futures dans une exigence de continuité du rapport au territoire sans en déterminer le contenu juridique concret.
Un second fondement tient à la nature collective du titre ancestral, que la Cour qualifie, dans Tsilhqot’in, de « droit collectif inhérent aux générations actuelles et futures » (par. 86). Cette caractérisation ouvre la voie à une lecture du titre ancestral à la lumière des biens communs (commons), dans laquelle le territoire n’est pas appréhendé selon une logique de maîtrise individuelle, mais comme une ressource partagée dans le temps ainsi qu’encadrée par des obligations de préservation et de transmission. Mais, là encore, l’incertitude persiste : comment déterminer ce qui constitue une atteinte aux intérêts des générations futures? Et surtout, selon quelle conception de ces intérêts?
De plus, dans cette perspective, il est pour le moins paradoxal que la limite intrinsèque soit conçue comme une restriction à l’exercice du droit de propriété, plutôt que comme le point d’ancrage d’une gouvernance du territoire où les intérêts des collectivités actuelle et future sont explicitement et pleinement intégrés dans la structure décisionnelle.
Une indétermination révélatrice : entre référence à la normativité autochtone et au pouvoir judiciaire
Ceci est d’autant plus surprenant que la référence aux générations futures s’inscrirait, en apparence, dans une logique compatible avec certains systèmes juridiques autochtones. En effet, en insistant, dans Delgamuukw, sur l’origine du titre ancestral, antérieur à la colonisation et se caractérisant par « le rapport entre la common law et les régimes juridiques autochtones préexistants » (par. 114), la Cour laisse entendre que la limite inhérente pourrait trouver sa source dans les conceptions de l’intergénérationalité qu’ont les ordres juridiques autochtones. Toutefois, comme le souligne le professeur McNeil (p. 117 et 118), la Cour ne s’appuie pas explicitement sur des normes autochtones et il demeure douteux qu’une limite uniforme puisse être dérivée de traditions juridiques aussi diverses. Cela n’est pas sans rappeler l’appropriation par la littérature environnementale du principe de la « septième génération », souvent réduit à un concept uniforme, malgré la diversité des épistémologies et des conceptions de l’intergénérationnel (réciprocité, continuité, etc.) propres aux différents ordres juridiques autochtones.
Tandis que la simple évocation de tels principes ne suffit vraisemblablement pas à justifier la limite intrinsèque au titre ancestral, il est permis de se demander si la Cour ne projette pas une vision des droits des générations futures, compatible avec les catégories du droit étatique canadien, sans véritablement intégrer ou considérer les normes autochtones elles-mêmes. Cette lecture trouve un écho dans la critique formulée par le professeur McNeil, qui souligne le caractère potentiellement paternaliste d’une telle construction :
To the extent that the inherent limit and inalienability are designed to prevent Aboriginal title holders from acting against their own best interests, however, they contain an element of paternalism that may not be acceptable in modem Canadian society. (p. 479 et 480)
Toute chose considérée, en faisant des générations futures le critère d’une limite au titre ancestral, la Cour ne se contente pas d’encadrer l’exercice d’un droit : elle rend obligatoire la prise en compte de leurs intérêts dans l’utilisation du territoire, sans que rien ne garantisse que l’application de ce critère corresponde aux choix des communautés concernées. Dans l’application de ce critère, le judiciaire risque de se réserver un rôle qui devrait vraisemblablement relever, en premier lieu, des ordres juridiques autochtones eux-mêmes ou, à tout le moins, de processus de négociation entre ordres juridiques. La limite inhérente apparaît ainsi comme le prolongement d’une logique dans laquelle le droit étatique continue de déterminer, en dernière instance, les conditions de validité des usages autochtones du territoire, y compris au nom de leur propre avenir.
Conclusion : entre reconnaissance des générations futures et assignation identitaire
La comparaison avec le droit international permet de mieux saisir la singularité du droit canadien. Là où les générations futures servent généralement, sur la scène internationale, à renforcer la protection et la reconnaissance des droits des peuples autochtones, elles servent ici à structurer une limite au titre ancestral. Or, rien ne garantit que son contenu corresponde aux choix politiques, économiques ou culturels des communautés concernées.
Cette inversion est révélatrice. Tout comme le développement durable, dont l’imprécision peut permettre des interprétations concurrentes et la poursuite d’intérêts divergents, la référence aux générations futures peut, elle aussi, contribuer à imposer aux peuples autochtones une certaine image d’eux-mêmes.
La définition proposée par la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples dans l’affaire Endorois Welfare Council v. Kenya en offre une illustration éclairante : les peuples autochtones y sont décrits comme ceux qui entendent « preserve, develop and transmit to future generations their ancestral territories and their ethnic identity ». En faisant de cette volonté de préserver et de transmettre le territoire et l’identité un élément de définition des peuples autochtones, cette formulation risque toutefois de figer l’autochtonité dans une image déterminée. L’enjeu est donc d’éviter que l’ambiguïté d’une notion, comme celle de générations futures, ne serve de support à la perpétuation de préjugés, explicites ou non, sur l’autochtonité et le rapport autochtone au territoire.
